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離婚のアレコレ/別居している妻が、私の了解なく保育園から長男を連れて行ってしまいました。子どもを取り戻す方法はありませんか?

子どもと親権について 親権

kigamiAuther :木上 望

Q 妻が長男を置いて家を出て行き、別居することになりましたが、先日、妻が、私の了解なく保育園に長男を迎えに行き、そのまま連れて行ってしまいました。長男は、その後は、妻の別居先から保育園に通っているようですが、これまでずっと私の家で暮らしてきましたので、生活環境が変わってその心身に対する影響を心配しています。なんとか、子どもを取り戻す方法はありませんか?

A 相手方(妻)が任意にお子さんをあなたの元に返してくれるのであれば、それに越したことはありませんので、まずは、別居中にどちらが子どもを育てるかという点について、相手方と話し合いができるか、できないかを検討する必要があります。
相手方との話し合いがうまくいかない場合や、話し合い自体ができない場合は、法的手続を用いた方法を検討することになります。なお、お子さんは、相手方の自宅から保育園に通っているとのことですが、このようにお子さんの所在を把握できている場合には、法的手続などと言う迂遠な方法をとるよりも、そのままお子さんを迎えに行って連れ帰りたいという誘惑に駆られるかも知れません。しかし、実力行使で連れ帰った行為が未成年者略取罪(刑法第224条)に該当するとされたケースもあることや、連れ去りの応酬は、お子さんを夫婦の紛争に巻き込む結果となり、お子さんの心身に重大な悪影響を及ぼすことになること等からしますと、適切な対応とは言えないでしょう。

別居中の子どもの引渡しについて、相手方との間で任意の交渉が功を奏しない場合の主な裁判手続としては、①調停、②審判、③人身保護請求があります。
①調停とは、家庭裁判所において、調停委員を介して相手方と話し合いを行うことで、解決を模索する手続です。調停委員という第三者が介在するため、当事者だけで話し合いをするよりも冷静に話し合いを進めることができるという点が特徴です。
②審判とは、家庭裁判所の裁判官(家事審判官)が判断をする手続です。調停が整わなかった場合には、自動的に審判手続に移行しますが、話し合いによる合意形成の見込みが乏しいケースなどでは、調停を経ることなく、審判を申し立てることもできます。審判では、裁判所が一切の事情を考慮して子どもの引渡しを認めるかの判断をします。なお、別居中の夫婦で、どちらが監護者となるかの合意もしていない場合には、お子さんは、夫婦の共同親権の下にありますので(民法第818条第1項)、お子さんの引渡しを求めるためには、あなたが監護権者であると裁判所に指定してもらう必要があります。そのため、子どもの引渡しを求める審判を申し立てる際には、あなたを監護権者として指定する審判もセットで申し立てることになります。
また、調停でも審判でも、手続には相当の時聞を要することになります。緊急性が高い事案では、その結論が出るまで待っていては、申立の意味がなくなってしまう場合や、関係者の生活に困難や危険が生じたりする場合(例えば、お子さんが虐待や育児放棄等の被害に遭う恐れがあるケースなど)もあります。こうした場合には、あわせて審判前の保全処分という手続を申し立てることで、手続をスピードアップさせ、一定の要件の下、審判の結論を先取りし、子どもの引渡しを「仮に」命じてもらうことができます。
③人身保護請求とは、不当に奪われている人身の自由を、司法裁判により、迅速、且つ、容易に回復させることを目的とする制度です(人身保護法第 1条)。ただ、判例上、離婚前の夫婦については、双方が親権を有していることから、別居中の夫婦問において人身保護請求が認められるためには、相手方の下で監護されることが「子の幸福に反することが明白である」ことが必要とされています(最判平成 5年10月19日民集47巻8号5099頁)。そのため、別居中の夫婦問において人身保護請求を用いることができるのは、相手方が裁判所の下した子の引渡しを命ずる仮処分または審判に従わない場合や、相手方による監護が親権の行使という観点からみても容認できないような例外的な場合に限られます。
ご質問のケースにおいては、相手方とのこれまでのやり取りや、相手方によるお子さんの監護状況を確認の上、上記の中から、適切な方法を選択することになるでしょう。

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